Особливості обшуку за Кримінальним процесуальним кодексом України

Обшук є вкрай складною, з погляду тактики та психології слідчою дією, що характеризується непередбачуваністю її початку, значною кількістю учасників, що нерідко має наслідком психологічне та фізичне протистояння.

Анна Резнікова, адвокат ЮК «SLS Group», в своєму блозі виданню Lойер розповіла про особливості обшуку за Кримінальним процесуальним кодексом України.

Наведемо дещо невтішну, але реальну статистику. У 2014 році кількість клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, які подавалися слідчими до суду становила 67 тис., у 2015 р. – 75 тис., у 2016 р. – 96 тис., а за 2017 р. – 118 884 випадків. І це за умов, що слідчі судді у 70-80 % випадків, вказані клопотання задовольняють. Враховуючи завантаженість слідчих суддів це є вкрай негативним явищем для реалізації головної функції інституту слідчого судді, – незалежного контролю.

Диспозиція ст. 234 КПК встановлює шляхетну мету обшуку, – виявити та зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукати знаряддя його вчинення або майно, яке було здобуте у результаті вчинення останнього, а також встановити місцезнаходження розшукуваних осіб. Нажаль нерідко уповноваженні особи чисельних правоохоронних органів, що нині діють в Україні, за мету обшуку мають інші орієнтири. Так, обшук використовується як засіб стратегічної розвідки, отримання інформації чи здійснення тиску на окремого суб’єкта. При цьому, відшукання та вилучення лише тих речей на які надано дозвіл, слідчими ігноруються і вилучається майже все: від документів, які не передбачені в ухвалі до грошей, які мають законне документально  підтверджене походження.

Позитивним є бажання законодавця змінити такий стан справ. Так, Закони України від 16.11.2017 р. № 2213-VIII та від 18.09.2018 р. № 2548-VIII, які у суспільстві отримали назву «Маски-шоу стоп 1 та 2», ввели такі новели щодо вимог, які висуваються до обшуку:

1) введено нового учасника кримінального провадження, – інша особа права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, тобто особі, стосовно якої, в т.ч. щодо її майна, здійснюються процесуальні дії зокрема: обшук, тимчасове вилучення майна, арешт надано право звернутися з клопотання про повернення тимчасово вилученого майна безпосередньо до слідчого/прокурора, чи подати скаргу на їх дії чи бездіяльність щодо не повернення майна арешт на яке не було накладено. Нагадаю, що речі та документи, які прямо не вказані в ухвалі про надання дозволу на обшук та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученими, на яке має бути накладено арешт протягом 48 годин з моменту вилучення або слідчий має негайно повернуто його власнику.

2) встановлюється обов’язок слідчого у процесі виконання ухвали про обшук, здійснювати фіксування дії за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Запис є невід’ємним додатком до протоколу, а дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ.

Нині слідчий, прокурор чи інша службова особа зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, що є позитивним нововведенням. У зв’язку з тим, що обшук обмежує права і свободи людини, а саме: на вільне пересування, на працю та підприємницьку діяльність, право власності та на недоторканності приватного життя тощо. Так, захист має право безперешкодно фіксувати обшук за допомогою відеозапису, а отримані результати оформляти у заперечення та подавати на підготовчому засіданні до суду, з метою визнання істотного порушення норм КПК підчас обшуку та недопустимості окремих доказів.

3) забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку. У такому разі має копіювати інформацію, що міститься в цих системах із залученням спеціаліста. Втім винятки становлять наступні випадки: коли їх надання є необхідною умовою проведення експертизи, або якщо такі об’єкти отримані в результаті злочину чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

Отже, єдиною законною підставою для допуску слідчого у приміщення за для проведення обшуку є ухвала слідчого судді. Ухвала про дозвіл на проведення обшуку надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Тобто, неприпустимим є проведення на підставі однієї ухвали декількох обшуків, у тому числі й повторного.

Зауважимо, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час, а саме з 22 до 6 години, не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє.

Обшук починається з того, що особі, яка володіє житлом, а за її відсутності — іншій присутній особі пред’являється ухвала і надається її копія. З початком обшуку слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Особам, які беруть у ньому участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені КПК.

Рекомендуємо ретельно звертати увагу на зміст ухвали про надання дозволу на обшук. Ухвала має містити відомості про: строк її дії, який не може перевищувати 1 місяця з дня її постановлення. Прізвища прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук, і яким був наданий дозвіл на його проведення, мають збігатися з тими, що прийшли з обшуком.

Верховний Суд у справі №466/896/17, зауважив, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК відповідним оперативним підрозділам. У випадку проведення обшуку іншими особами, крім слідчого чи прокурора, вказане слід уважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку відповідно до вимог ст.ст.86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.

Радимо уважно ознайомитися з тим, яке саме житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння, мають бути піддані обшуку, на адресу та ідентифікаційні дані, тобто, номер будинку, квартири, земельної ділянки тощо, та дані власника. Звертайте увагу й на те, дозвіл на відшукання яких саме речей, документів або осіб надано судом.

Проводячи обшук слідчий може відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за її відсутності, а також здійснювати вимірювання, фотографування, виготовляти графічні зображення, відбитки, зліпки, а також оглядати і вилучати документи та речі. Предмети які вилучені законом з обігу, підлягають безумовному вилученню.

Крім того, якщо слідчий чи прокурор дійдуть обґрунтованого висновку, що особи, які перебувають у приміщенні, переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, останні мають право прийняти рішення про обшук цієї особи чи осіб, яка є невідкладною дією та проводиться без ухвали слідчого судді. Наголошую, що обшук особи повинен здійснюватися тільки особами тієї самої статі та у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи.

Усі речі і документи, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити їх у протоколі обшуку чи в доданому до нього опису із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку упаковані й опечатані. Радимо не покладатися на слідчого і вимагати детального опису усього вилученого майна, щоб у подальшому не було проблем з його поверненням.

Під час проведення обшуку складається протокол. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії необхідно уважно ознайомитися із текстом протоколу, звертаючи увагу на час початку та завершення дії, опис вилучених речей, дані понятих, а також чи були внесені до протоколу зроблені учасниками заяви. Радимо вносити власні зауваження і доповнення у протокол перед підписанням. Протокол виготовляється у двох примірниках, кожен з яких підписують усі учасники обшуку. Особа має право відмовилася від підписання протоколу, і їй має бути надано можливість дати письмові пояснення щодо причин відмови, що заносяться до протоколу. Наголошуємо, що такі пояснення є правом особи, а не обов’язком, а спроби їх відібрати і викласти у протоколі допиту є незаконними.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) має бути вручений особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.